Nytt stoff for domstolene

Les også: Konflikter på arbeidsplassen

" Det er grunn til å tro at antall saker vil øke i årene fremover.Jeg presiserer at oppsigelse - og avskjedssaker ikke defineres som arbeidskonflikt i denne sammenheng og faller derfor utenfor denne behandlingen.

Oppsigelses - og avskjedssaker følger sine egne lovregler som gir arbeidstaker et helt annet og bedre rettsvern der oppsigelse/avskjed foreligger.

Kravene til arbeidsgiver

Eksemplene over viser på hver sin måte hvordan arbeidsgivers opptreden fører ansatte inn i konfliktfylte situasjoner som ender med arbeidsuførhet. Vi kan slå fast at trakassering eller annen utilbørlig opptreden ikke er lov. Seksuell trakassering er særskilt behandlet i likestillingsloven og diskrimineringsloven.

Det jeg kaller "vanlig" trakassering er regulert i arbeidsmiljøloven (aml.). Reglene er forskjellig. Arbeidstaker som blir utsatt for "vanlig trakassering" har f.eks. et langt dårligere rettsvern enn de som mener seg seksuelt diskriminert, eller diskriminert p.g.a. sitt politiske syn, fagforeningsmedlemskap, seksuell orientering, funksjonshemning eller på grunn av alder, slik dette fremgår av aml.§ 13-1 forbud mot diskriminering.

Trakassering/utilbørlig behandling er brudd på arbeidsmiljøbestemmelsene. Arbeidstilsynet kan gripe inn med pålegg jf. aml. § 18-6. Arbeidstilsynet har både veiledningsplikt og taushetsplikt.

Lovgiver har satt søkelyset på det psykososiale arbeidsmiljøet som er synliggjort i ny arbeidsmiljølov. Loven har nå en egen ny paragraf i 4-3 - Krav til det psykososiale arbeidsmiljøet hvor det heter at "Arbeidet skal legges til rette slik at arbeidstakers integritet og verdighet ivaretas." Videre har loven nytt kapittel 13 - Vern mot diskriminering - jf. ovenfor - som setter forbud mot direkte og indirekte diskriminering. Jeg nevner samtidig reglene i likestillingsloven som setter forbud mot blant annet seksuell trakassering og forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

Krav til HMS

Arbeidsgiver må sette søkelys på helse - miljø - og sikkerhetsarbeidet (HMS), som det grunnleggende element i internkontrollen i virksomheten. Dette er svært viktig og forebyggende i arbeidet med å avdekke arbeidsmiljøproblemer, også psykososialt. Det er også av stor betydning for virksomheten å kunne dokumentere internkontrollarbeidet, i tilfelle arbeidskonflikten blir gjenstand for rettssak.

I den nye arbeidsmiljøloven er det nå et eget kapittel 3 - "Virkemidler til systematisk helse - miljø - og sikkerhetsarbeid". Dette var til dels regler som tidligere var "gjemt" i vanskelig tilgjengelige forskrifter som lovgiver nå har synliggjort i et eget kapittel i loven. Arbeidsgivere må kunne dokumentere - ved internregler og interndokumentasjon - at kravene til HMS og internkontrollen er ivaretatt.

Under omstillingsprosesser som medfører endring av betydning for arbeidstakernes arbeidssituasjon, skal arbeidsgiver sørge for den informasjon, medvirkning og kompetanseutvikling som er nødvendig for å ivareta arbeidsmiljølovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

I omstillingsprosesser oppstår gjerne spørsmål om hvem som skal velges ut til oppsigelse. Ved å legge avgjørende vekt på kompetanse (og arbeidsgivers subjektive vurderinger) vil arbeidsgiver være avhengig av å kunne dokumentere hvorfor de vil beholde en ansatte fremfor en annen med lengre ansiennitet/høyere alder. Manglende samarbeidsvilje/-evne er et saklig kriterium, men dette må dokumenteres. Dokumentasjonen er en del av internkontrollen. Uten den på plass har arbeidsgiver et problem, også i slike situasjoner.

Eksempler fra rettspraksis

I "Falken-dommen» syntes Høyesterett ikke å være i særlig tvil om at en kvinnelig stasjonsleder i Falken hadde vært offer for mobbing og oppsummerte trakasseringen slik:

«Den mobbing av A som lagmannsretten har funnet bevist, er omfattende. Den har vært oppsummert i 16 punkter, og omfatter først og fremst forskjellige former for trakassering på det verbale plan, kombinert med trusler om ikke å gi seg før hun var fordrevet fra stillingen.

Men det har også vært skremmende og plagsomme handlinger. Jeg nevner at hun en gang ble skremt av en av de andre ansatte da hun var opptatt med transport av et lik, at det ble hengt en stor, levende edderkopp på innsiden av hennes kontordør, og at det ble hengt et kondom på bilen hennes en gang hun skulle til Oslo. Det er gjennom lagmannsrettens dom og den begrensede henvisning av anken bindende avgjort at mobbingen av A førte til de psykiske plager som hun pådro seg, og at hun måtte slutte.»

Mobbingen påførte avdelingslederen et mentalt sammenbrudd og ble varig psykisk skadet.

Sakkyndige konkluderte med en medisinsk invaliditet på 35-40 %. Kollegaene som hadde trakassert henne, ble frifunnet for krav om erstatning for ikke-økonomisk skade, idet deres uaktsomhet ikke ble ansett for grov etter skadeserstatningsloven § 3-5. Falken redningskorps ble som arbeidsgiver erstatningsansvarlig etter reglene om menerstatning i skadeerstatningsloven § 3-1 nr. 1 og ble dømt til å betale med kr 165.000,-.

Videre ble virksomheten dømt til å betale kr. 338.000,- i erstatning for tapt arbeidsfortjeneste etter reglene om arbeidsgiveransvar i skadeerstatningsloven § 2-1. Retten kom imidlertid ikke til at vilkårene for oppreisning etter skadeerstatningsloven § 3-5 var oppfylt.

Et annet eksempel fra rettspraksis er «Apotekerdommen». Tre ansatte ved et apotek ble påført depresjon som følge av de psykososiale forholdene på arbeidsplassen. Arbeidsgiveren hadde drevet med en utstrakt detaljstyring som bar preg av nedvurdering av de ansatte og overvåkning. Retten beskrev de faktiske forhold slik:

«Selv om forklaringene går i noe forskjellig retning, mener jeg at bevisførselen klart viser en utstrakt detaljstyring av filialapoteket fra As side. Dette har særlig skjedd ved lapper, til dels også telefakser i et meget betydelig omfang. Apotekeren hadde til vanlig sin daglige arbeidsplass i Y, men bodde på X og var ofte innom filialen etter arbeidstid og i helgene. Hun gikk da gjennom apoteket og la igjen lapper - de kunne ligge rundt omkring - med beskjeder om forskjellige ting.

Det er lagt frem en rekke eksempler på slike lapper og telefakser. Det som imidlertid preger saken, er detaljene som kunne bli tatt opp og mengden av lapper, til dels med en ubehagelig tone, selv om noen hadde et alminnelig hyggelig innhold. Ankemotpartene ble stadig møtt med lapper om hva de skulle gjøre, hva de hadde glemt eller gjort galt, til dels om forhold som måtte fortone seg som bagateller.

Mange av lappene var til bestyreren, men de kunne også være rettet til de andre. Dette var en uheldig form for enveiskommunikasjon, som gjorde diskusjon om spørsmålene vanskelig. Lappene og det øvrige bevismaterialet viser at apoteker A la seg opp i detaljer helt ned til å fjerne julepynt og informasjonsmateriell fra skranken på apoteket.

Denne form for detaljstyring og kommunikasjon måtte gi inntrykk av overvåking og nedvurdering av de ansatte, og var etter min mening egnet til å skape usikkerhet og utrygghet i arbeidet. Bevisførselen viser at A også på annen måte kunne gripe inn i den daglige drift ved filialapoteket, ved å fjerne bestillinger eller dirigere bestillingene på en slik måte at personalet kom i en vanskelig stilling overfor kundene.

Jeg mener at bevisstoffet i det hele gir grunnlag for å fastslå at det var et ualminnelig dårlig arbeidsmiljø ved filialapoteket de siste årene før arbeidsforholdene opphørte. Dette var en stor belastning for ankemotpartene og gikk utover deres helse og velferd. Jeg kan ikke forstå annet enn at apoteker A måtte være klar over dette.»

Et tredje eksempel fra rettspraksis er "Nera-dommen». A hevdet at mobbing på arbeidsplassen hadde gjort ham depressiv og 100 % ufør. Han gikk derfor til erstatningssøksmål mot arbeidsgiver etter reglene om arbeidsgiveransvar jf. skadeerstatningsloven § 2-1. Den påståtte trakasseringen skulle særlig ha vært utført av en av As overordnede.

For å vurdere om arbeidsgiver var erstatningsansvarlig tok retten utgangspunkt i arbeidsmiljøbestemmelsene (1977-loven):

«Det er ikke omstridt mellom partene at normer i arbeidsmiljøloven kapittel II, særlig § 7 og § 12, kan belyse hva som skal anses som uaktsom opptreden fra en leder overfor en annen ansatt. Særlig kan det vises til bestemmelser i § 12 om at arbeidstakerne ikke skal «utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden», og at arbeidet « må tilrettelegges på en slik måte at den ansattes verdighet ikke krenkes». Men det er samtidig på det rene at ikke enhver overtredelse av disse normene innebærer at det foreligger erstatningsgrunnlag.

Og jeg understreker at spørsmålet i vår sak er ikke om arbeidsledelsen i forhold til A har skjedd på den best tenkelige måte, men om den har vært klanderverdig på en måte som må sees som erstatningsmessig uaktsom.»

Retten la til grunn at virksomhetens økonomi i en lengre periode hadde vært anstrengt, hvilket gjorde det nødvendig med omlegging og rasjonalisering av driften; utgiftene måtte reduseres og inntektene økes. For As vedkommende innebar dette en delvis omlegging av arbeidsoppgaver, ny stilingsinstruks, dyktighetsvurdering, endret formell avdelingstilknytning og permitteringsvarsel. A som i lang tid hadde organisert sitt arbeid selv, opplevde dette som svært belastende. Og lagmannsretten la til grunn at A ble utsatt for «vedvarende overbelastning» og «rovdrift». Høyesterett fant derimot dette ikke bevist og uttalte:

«A har særlig trukket frem at han etter overføringen til Bs avdeling også skulle utføre kalibrering for andre bedrifter og gå aktivt ut for å få slike oppdrag, noe som ville innebære inntekter for X. B var opptatt av denne inntektsmuligheten, og jeg ser her grunn til å nevne at dette naturlig kan oppfattes som nettopp en verdsetting av det arbeidet A utførte. - As subjektive opplevelse av arbeidspress har antakelig vært slik lagmannsretten beskriver. Men ytre sett er det lite belegg for beskrivelsen, og As opplevelse kan ha sammenheng med den depressive lidelsen som han fra august 1997 ble behandlet for. »

Også forholdet mellom A og avdelingsleder B ble trukket frem:

«Mer enn i de enkelte ytre hendelsene mener A imidlertid at trakasseringen lå i Bs generelle holdninger og væremåte - som skal ha kommet til uttrykk blant annet ved hans kroppsspråk. Det er anført at B oppførte seg respektløst, ut fra As forhistorie og personlighet, og særlig når de var på tomannshånd. Bevisførselen rundt dette blir naturlig nok vanskelig.

Det går klart frem at B var offensiv og la vekt på effektivitet, slik jeg tidligere har nevnt. Noen ansatte likte hans lederstil og beskrev ham som saklig, hjelpsom og åpen for kritikk. Andre oppfattet lederstilen som krevende og arrogant og har blant annet vist til hans ganglag og kroppsholdning. »

Retten uttalte videre:

«Det er ikke grunn til å tvile på at As egen opplevelse var at han ble dårlig behandlet. Men objektivt sett kan jeg ikke - når jeg foreløpig ser bort fra betydningen av As spesielle personlighetstrekk - se noe grunnlag for å oppfatte Bs generelle atferd som en trakassering av A. »

Etter å ha gått igjennom en psykiaterrapport la retten til grunn at A var «en nærtakende person, med et stort behov for anerkjennelse. Men det var ikke nødvendigvis lett å skjønne for andre.» Dette er etter mitt syn dommens kjerne. Men man bør på ingen måte anta at man som arbeidsgiver har en «buffer» i forhold til «spesielle» arbeidstakere. Like fullt viser dommen at prosessrisikoen for en som føler seg trakassert er høy.

Erstatningskrav og jussen

Som vist ovenfor er arbeidsgiver forpliktet til å sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø. Arbeidsmiljøbestemmelsene hjemler imidlertid ikke i seg selv et erstatningsansvar for arbeidsgiver. Miljøbestemmelsene oppstiller for det første at arbeidsgiver, eventuelt ledelsen av virksomheten må avstå fra trakassering eller annen utilbørlig opptreden.

Dersom dette forekommer vil man iht. det alminnelige uaktsomhets - eller skyldansvar, den såkalte culpanormen, holde arbeidsgiver ansvarlig. Ansvaret bygger i så fall på at arbeidsgiver enten med viten og vilje har unnlatt å gripe inn, eller har gjort for lite for å hindre at dette skjer; arbeidsgiver har opptrådt uaktsomt. Har man først konstatert trakassering /utilbørlig opptreden, skal det trolig lite til før en domstol vil konstatere at arbeidsgiver har opptrådt uaktsomt. Det må legges en streng uaktsomhetsvurdering til grunn, grensene opp mot et rent objektivt ansvar; trakassering skal ikke forekomme.

Trakassering/utilbørlig opptreden på arbeidsplassen kan følgelig ikke i utgangspunktet betraktes som en oppsigelse med mindre oppsigelse er gitt, muntlig eller skriftlig eller arbeidsgiver rent fysisk utestenger arbeidstakeren. Dette er etter vår mening en lite heldig rettstilstand som kan tenkes å oppfordre useriøse arbeidsgivere til å presse ut uønskede arbeidstakere uten å gå veien om oppsigelse. I slik tilfelle må arbeidstakeren bygge sitt erstatningskrav på et annet rettslig grunnlag og vil ikke nyte godt av den objektive erstatningsregel i aml. § 15-12 som også åpner for oppreisning, altså ikke-økonomisk tap.

Erstatningsrettens krav til økonomiske tap og årsakssammenheng

Eksempler på økonomiske tap vil for det første kunne være tapt arbeidsfortjeneste. Ofte vil imidlertid arbeidstakeren gjennom folketrygdloven og evt. arbeidsavtalen være sikret 100 % sykepengedekning.

I så fall vil det ikke foreligge noe økonomisk tap med mindre det også kan sannsynliggjøres et fremtidig inntektstap utover den perioden det ytes sykepenger. Andre typiske tapsposter vil være utgifter til lege- eller psykologbehandling med mer. kunne være tapt arbeidsfortjeneste, utgifter til legehjelp, psykolog osv.

Teoretisk kan man også tenke seg erstatning for redusert karrierestigning. Det vil imidlertid ofte være knyttet så vidt store usikkerhetsmomenter til et slik tap at kravet om sannsynlig eller adekvat årsakssammenheng ikke er oppfylt.

Oppreisning - såkalt "tort og svie-erstatning"

Oppreisning, eller såkalt «tort & svie-erstatning» er erstatning for ikke-økonomisk tap og kan kun idømmes dersom det foreligger særskilt lovhjemmel for dette. Slik hjemmel finnes i skadeserstatningsloven § 3-5. Etter denne bestemmelsen kan den som har «voldt skade på person» eller forårsaket enkelte andre krenkelser bli dømt til å betale den krenkende erstatning for ikke-økonomisk tap.

Lovteksten gir ingen direkte veiledning om hva slags skade som omfattes. Rettspraksis viser at det er svært vanskelig for arbeidstaker å nå frem med et oppreisningskrav. Dette skyldes for det første at bestemmelsen opererer med forsett eller grov uaktsomhet som skyldkrav. Det skal således mye til for at en som kun har kommet med en sleivet slengbemerkning vil bli ansvarlig. Det vil være den krenkede arbeidstaker som har bevisbyrden, både for at krenkelsen faktisk har funnet sted, samt at krenkelsen ble utført forsettelig (med viten og vilje) eller grovt uaktsomt.

I tillegg er oppreisningsansvaret i skadeerstatningsloven § 3-5 et personlig ansvar. Det vil si at det kun er enkeltpersoner og ikke arbeidsgiver som juridisk person som kan pålegges ansvar. Dette innebærer at virksomheten som sådan ikke kan bli ilagt et oppreisningsansvar. Oppreisningsreglene skiller seg på denne måte markert fra de alminnelige erstatningsregler. Det finnes dog et unntak gjennom læren om såkalt ansvarsgjennombrudd, organansvar eller identifikasjon; det vil si at bedriften identifiseres med mobberen.

Dette vil kunne være tilfellet der hvor mobberen sitter i en ledende posisjon i virksomheten, typisk daglig leder eller avdelingsledere i større bedrifter. Trakassering fra underordnede vil således aldri kunne danne grunnlag for oppreisningsansvar etter skadeerstatningsloven § 3-5.

Oppsagt arbeidstaker som i forbindelse med en oppsigelsesprosess fremme oppreisningskrav etter aml. § 15-12 annet ledd. Dette forutsetter imidlertid at arbeidsgiver har gått til oppsigelse, enten skriftlig eller i handling, dvs. utestengelse. I arbeidskonflikter der det ikke foreligger oppsigelse eller avskjed, er jussen en annen og mye strengere for arbeidstaker.

Kritikk av lovgiver

Det er arbeidstaker som har bevisbyrden for at han eller hun har vært utsatt for trakassering. Denne bevisbyrden vil det ofte være vanskelig å oppfylle, både fordi mangelen på skriftlig dokumentasjon ofte er stor, samt problemer knyttet til partenes ulike subjektive oppfatninger.

Videre vil mobbeofferet ofte ikke kunne sannsynliggjøre noe økonomisk tap der man har mottatt fyll sykelønn fra trygden. Offeret er i så fall henstilt til å fremme krav på oppreisning (tort & svie-erstatning) Arbeidstakere som blir oppsagt kan kreve erstatning etter aml. § 15-12 annet ledd, mens et mobbeoffer som ikke orker å opprettholde arbeidsforholdet, ikke har denne muligheten Man står følgelig igjen med et mulig krav oppreisningskrav etter skadeerstatningsloven § 3-5.

Oppreisningsansvaret er etter den bestemmelsen er personlig og kan ikke pålegges en juridisk person, det vil si bedriften som sådan. Det er bare der gjerningsmannen er i en lederstilling hvor bedriften identifiseres (jf. organansvar) med mobberen.

I tillegg til disse hindrene krever loven at mobberen har opptrådt med forsett eller grov uaktsomhet. Rettspraksis viser at det stilles strenge krav før slik skyld anses bevist. Ingen av fire høyesterettsdommene om mobbing og trakassering har gitt mobbeofferet dom for oppreisning.

Jeg mener derfor at det burde innføres særlige bevisbyrderegler ved alminnelig trassering tilsvarende de man finner ved trakassering som skjer i form av ulovlig diskriminering sml. aml. § 13-8 og diskrimineringsloven § 10. Videre burde det innføres et objektivt oppreisningsansvar for arbeidsgiver sml. aml. § 13-9 første ledd og diskrimineringsloven § 14.