Kan tilkallingsvikarene ha krav på fast ansettelse?

Hei! Jeg jobber som leder ved et privateid sykehjem på Vestlandet. På vår avdeling er vi 11 ansatte. I tillegg har vi tre-fire videregåendeelever vi bruker som tilkallingsvikarer. Disse jobber hos oss ganske regelmessig, ofte minst én gang i uka. Er det noe spesielt jeg bør tenke hvis jeg ønsker å slutte å tilby noen av disse vakter? Jeg har hørt fra andre ledere at tilkallingsvikarene kan ha krav på fast ansettelse. Stemmer det?

I og med at du spør om arbeidstakerne kan ha krav på fast ansettelse, går vi ut fra at de aktuelle tilkallingsvikarene er ansatt på midlertidige arbeidsavtaler hos dere eller at ansettelsestypen kanskje ikke er spesifikt definert i deres arbeidsavtaler. Typisk har tilkallingsvikarene ingen avtalefestet arbeidsrett eller arbeidsplikt. Vi forutsetter at tilkallingsvikarene hos deg ikke er ansatt med hjemmel i den nye bokstav f i § 14-9 og at de ikke er ansatt gjennom bemanningsbyråer.

Som hovedregel opphører midlertidige ansettelsesforhold når det avtalte tidsrommet utløper, eller når det bestemte arbeidet er avsluttet, se arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd. Dersom tilkallingsvikarene hos dere er ansatt på gjentatte midlertidige arbeidsavtaler for hver gang de tilkalles, er utgangspunktet at arbeidsforholdene deres opphører etter hver arbeidsøkt eller periode utløper. Det innebærer at tilkallingsvikarene ikke har krav på ytterligere vakter og at arbeidsgiver ikke behøver å vise til noen saklig grunn for å la være å tilby nye vakter. Den klare hovedregelen i arbeidsmiljøloven er at arbeidstakere skal ansettes fast. Arbeidsgiver har bevisbyrden for at tilkallingsvikarene er ansatt midlertidig.

Grunnbemanningslæren

Hvorvidt tilkallingsvikarene hos dere må anses som fast ansatte, slik at de i utgangspunktet bare kan sies opp når arbeidsgiver har saklig grunn og når de øvrige vilkårene for opphør av arbeidsforhold i arbeidsmiljøloven kapittel 15 og 17 er oppfylt, avhenger i utgangspunktet av hvor lenge de har vært midlertidig ansatt. Etter § 14-9 sjette ledd vil arbeidstakere som har vært ansatt i tre eller fire år – avhengig av hva som er hjemmelen for midlertidig ansettelse – ha krav på fast ansettelse.

Uavhengig av fire- og treårsregelen kan tilkallingsvaktene ha krav på fast ansettelse på et tidligere tidspunkt. Høyesterett har i flere dommer behandlet denne problemstillingen – se Statfjord-dommen (Rt. 1989 s. 1116), Ambulansedommen (Rt. 2006 s. 1158) og Sykehuset Innlandet-dommen (Rt. 2009 s. 578).

Med noe ulike innfallsvinkler tok Høyesterett stilling til om arbeidstakere med gjentatte midlertidig ansettelser måtte anses som fast ansatte. I juridisk teori er læren fra disse dommene ofte omtalt som grunnbemanningslæren.

Kort oppsummert inneholder læren tre vilkår for at tilkallingsvikarer med gjentatte midlertidige ansettelser må anses som fast ansatt:

• Virksomheten må ha et stabilt og varig vikarbehov.
• Dette arbeidskraftbehov må uten vesentlig ulempe kunne dekkes ved å øke grunnbemanningen av fast ansatte.
• Arbeidstakeren må ha tilstrekkelig tilknytning til arbeidsforholdet.

Stabilt og varig vikarbehov

Det fremgår ikke direkte av ditt spørsmål hvor store vikarbehov dere opplever ved ditt sykehjem. I og med at tilkallingsvikarene benyttes rundt én gang i uka, antar vi at vikarbehovet er relativt stort.

I Ambulansedommen uttalte Høyesterett at det er først fremst i store bedrifter med mange ansatte, at bruk av en vikarpool for å dekke jevne og forutsigbare behov, er ulovlig. I Statfjord-dommen og Ambulansedommen vurderte man fraværet blant henholdsvis 320 og 140 arbeidstakere. Ut fra informasjonen i spørsmålet ditt er det relativt få ansatte ved sykehjemmet.

En domstol vil antakelig ikke stille like strenge krav til deres beregning av vikarbehovet. Tar man dommene på ordet, vil likevel ordningen med tilkallingsvikarer hos dere kunne være ulovlig hvis fraværsstatistikken viser at det er et stabilt og forutsigbart behov for vikarer. Som utgangspunkt skal dette fraværet vurderes i hele deres virksomhet, altså den bedriften tilkallingsvakten er ansatt i.

I Statfjord-dommen anså Høyesterett et fravær på mellom 10 og 14 prosent som for stort. Det samme gjorde var fravær på 27 prosent i Ambulansedommen. Derimot i Sykehuset Innlandet-dommen aksepterte Høyesterett at man brukte gjentatte midlertidige ansettelser til å dekke et fravær på rundt 15 prosent.

Som arbeidsgiver opplever du antakelig at fremtidige arbeidskraftbehov er vanskelige å beregne. Lovgiver har likevel uttalt at generell usikkerhet om arbeidskraftbehov ikke er nok til å benytte gjentatte midlertidige ansettelser.

Grunnbemanningen må kunne økes uten vesentlig ulempe

Selv om sykehjemmet du jobber i har relativt stabile og forutsigbare arbeidskraftbehov, er det ikke gitt at tilkallingsvikarene som fyller dette behovet må regnes som fast ansatte.

En ytterligere forutsetning er at vikarbehovet uten vesentlig ulempe kan dekkes ved å øke grunnbemanningen av fast ansatte. Etter Statfjord-dommen og Ambulanse skal det mye til for at arbeidsgiver høres med argumenter om at det er vanskelig å ansette flere fast. Disse virksomhetene var imidlertid store og Sykehuset Innlandet-dommen viser at det ofte er langt vanskeligere å øke grunnbemanningen på små arbeidsplasser.

Det må imidlertid vurderes konkret om det ved ditt sykehjem er legitime grunner for å la være å øke grunnbemanningen. Hvis det foreligger slike grunner, vil det være lovlig å benytte midlertidig arbeidskraft, slik at arbeidsgiver ikke nødvendigvis ikke har noen plikt til å tilby ytterligere vakter.

Tilknytningskravet

Et siste vilkår som ble oppstilt i Ambulansedommen er at arbeidstaker må ha tilstrekkelig tilknytning til arbeidsforholdet for å anses som fast ansatt. Det var tilstrekkelig at ambulansesjåføren gjennomsnittlig hadde jobbet i en 44 prosent stilling over 14 måneder. Tilknytningskravet er noe omdiskutert i juridisk teori. Her skal vi nøye oss med å påpeke at dersom dine tilkallingsvikarer benyttes jevnlig og i et stort omfang over en lengre periode, viser det at arbeidskraftbehovet antakelig er for stort til at det fullt ut kan dekkes av tilkallingsvikarer med en løs og midlertidig tilknytning til arbeidsforholdet.