Kan vi si opp en som er sykemeldt?

Hei,

vi er et regnskapsfirma med 35 ansatte. En av våre ansatte har vært sykemeldt i over tre år. Dette sliter på vår organisasjon og vi lurer på om det er saklig grunn for å si vedkommende opp på grunn av et så langt sykefravær.

Oppsigelse på grunn av sykdom er et vanskelig tema. Det følger av arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-8 at en arbeidstaker som på grunn av ulykke eller sykdom er helt eller delvis borte fra arbeidet ikke av den grunn kan sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. Dette betyr at dersom en arbeidstaker er fraværende utover 12 måneder sammenhengende, kan arbeidsgiver vurdere oppsigelse på grunn av sykdom. Det er imidlertid viktig å presisere at en oppsigelse da må forankres i aml. § 15-7 hvor det oppstilles det alminnelige saklighetskravet. Arbeidstaker får med andre ord ikke noe svekket vern sammenlignet med funksjonsfriske arbeidstakere.

I følge forarbeidene til arbeidsmiljøloven følger det nemlig at utgangspunktet er at verneperioden begynner å løpe på nytt dersom arbeidstaker har gjeninntrådt etter sykemeldingene, med mindre tiden vedkommende har vært tilbake i jobb er kortvarig. Dette innebærer at bestemmelsen som hovedregel ikke gir adgang til å summere korte, men hyppige fravær.

Bestemmelsen har i tillegg en såkalt legalpresumsjonsregel eller en særskilt bevisregel. Det fremkommer av aml. § 15-8 annet ledd at arbeidsgiver har bevisbyrden for at oppsigelsen ikke anses å ha sin begrunnelse i sykefraværet, dersom oppsigelsen gis innenfor verneperioden.

Arbeidsgiver pålegges her en strengere bevisbyrde enn ellers. Presumsjonen er at oppsigelsen skyldes sykefraværet med mindre noe annet kan gjøres overveiende sannsynlig. Utenom verneperioden gjelder det en normal bevisbyrde, hvilket vil si at arbeidsgiver kun trenger å sannsynliggjøre med overvekt av 50 % at oppsigelsen er saklig begrunnet.

Spørsmålet om det foreligger saklighet ved oppsigelse på grunn av sykdom, beror på en konkret helhetsvurdering av alle forhold i saken. Oppsigelsen må samlet sett fremstå som saklig, altså rimelig i den aktuelle situasjonen for at den skal anses som saklig og den må bygge på en forsvarlig saksbehandling.

Etter rettspraksis må man blant annet se hen til om arbeidsgiver har oppfylt sine plikter jf. §§ 4-1 (generelle krav til arbeidsmiljøet) og 4-6 (tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne). Et annet sentralt moment er den ansattes sykdomsbilde. I denne vurderingen kan arbeidsgiver legge vekt på om arbeidstakeren i overskuelig fremtid ikke vil bli friskmeldt. Hvis så er tilfelle, vil arbeidsgiver ha en saklig grunn for oppsigelse. Det motsatte vil også være tilfellet dersom den ansatte har gode prognoser for å bli friskmeldt.

Ved vurderingen av saklighetskravet er det følgelig 3 momenter som vektlegges.

• Arbeidsgiver oppfølgnings- og tilretteleggingsplikt.
• Selve sykdomsbildet – hvor sannsynlig er det at arbeidstaker blir 100 friskmeldt og evt. når kan dette skje.
• Rimelighetsvurdering - Interesseavveining mellom bedriftens behov og hvor hardt den ansatte rammes av en oppsigelse

I praksis erfarer man relativt ofte at arbeidsgiver vurderer å få sagt opp den ansatte fordi man ønsker å få klarhet i arbeidssituasjonen. Et slikt behov i seg selv er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å si opp en ansatt selv om sykdomsbildet er noe usikkert. Det er ofte slik at en vikar vil kunne ivareta arbeidsgivers interesse.

Dog er det slik at selv om arbeidsgiver vil kunne drive virksomheten ved bruk av vikar, kan det ofte være slik at vikariatet kan være problematisk, særlig i mindre virksomheter og i stillinger hvor kontinuitet er viktig. Engasjement av vikarer kan blant annet være kostbart og problematisk fordi opplæring er uforholdsmessig kostbart og at det kan være tidkrevende. Det er dog avsagt en del underrettsavgjørelser hvor man har lagt til grunn at arbeidsgivers behov for en avklaring i seg selv kan være tilstrekkelig i interesseavveiningen.

Fraværet til den ansatte kan også påvirke den jevne og rasjonelle drift, samt gjøre det vanskelig å planlegge å disponere arbeidsstyrken på en driftsmessig forsvarlig måte – særlig der de andre ansatte for ekstra arbeidsoppgaver og/eller uforutsigbar arbeidstid. Dette er momenter som kan vektlegges.

Dersom tilretteleggingsplikten er oppfylt av dere, sykdomsbildet er slik at det ikke kan regne med at den ansatte i uoverskuelig fremtid kan komme tilbake og det er utfordringer knyttet til å ansette en vikar mht. opplæring, mangel på interessenter etc. så vil en arbeidsgiver ofte med et så langt sykefravær kunne si den ansatte opp på grunn av sykefraværet.