Kan vi droppe jobbtilbudet når vi får vite at den beste kandidaten er gravid?

Hei,

I etterkant av en omfattende intervjuprosess er jeg blitt kjent med at en av de best kvalifiserte søkerne venter barn, og vil gå ut i permisjon på samme tid som stillingen tar til. Jeg er redd for at vedkommende vil påstå at hun er blitt forskjellsbehandlet dersom vi ikke ansetter henne. Hvordan kan jeg forholde meg til den nye informasjonen?

Jens Kristian Johansen i Grette.

Utgangspunktene

Det følger av likestillingsloven § 18 at "planer om å få barn" er en opplysning som en arbeidsgiver verken kan innhente under intervjuet eller på annen måte. Årsaken bak forbudet er at arbeidsgiver ikke har adgang til å legge vekt på svaret. Uavhengig av hvordan informasjonen tilkommer arbeidsgiver, gjelder det et forbud mot å diskriminere på grunn av "graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon" jf. likestillingsloven § 5. Dette er å regne som diskriminering på grunnlag av kjønn som er forbudt etter arbeidsmiljøloven § 13-1.

Bestemmelsene viser at det gjelder et sterkt vern mot diskriminering på grunnlag av graviditet. Dette er omstendigheter som ikke kan vektlegges til ulempe for arbeidssøkeren. Dersom vedkommende er den best kvalifiserte sett bort i fra disse opplysninger, så vil det være direkte diskriminerende ikke å ansette vedkommende eller å behandle henne dårligere på grunn av det. De opplysningene du er blitt kjent med, skal du altså ikke forholde deg til på noen måte.

Unntak?Det er blitt tatt til ordet for en adgang til å vektlegge graviditet ved ansettelse til midlertidige stillinger. Bakgrunnen for dette er en dom fra Høyesterett inntatt i Rt. 1988 s. 766. Det fremhevede poeng har vært at dersom søker kommer til å være i permisjon en så stor del av arbeidsperioden at ansettelsen blir uten realitet, så må dette kunne vektlegges.

Saken gjaldt en kvinne som ble tilbudt en stilling som vikar på en grunnskole. Ved aksept av tilbudet opplyste hun samtidig om at hun var gravid og kom til å søke om fødselspermisjon. Dette innebar at hun kun kom til å være i arbeid i kun en av de fire månedene stillingen gjaldt.

Høyesterett kom til at det ikke var inngått bindende arbeidsavtale da permisjonen var å anse som en bristende forutsetning som det ikke var opplyst om i søknaden. Det er klart at dommen ikke gir uttrykk for dagens rettstilstand etter at likestillingsloven trådte i kraft i 2014. En arbeidssøker er ikke pliktig til å opplyse om graviditet i søknaden og den klare hovedregel er at dette ikke kan vektlegges uavhengig av stillingens karakter.

Etter lovens system skal tilfellet likevel vurderes opp mot adgangen til lovlig forskjellsbehandling i likestillingsloven §§ 6 og 7. Forskjellsbehandling er i utgangspunktet lovlig dersom den er nødvendig for å oppnå et "saklig formål" og det er et "rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den […] som stilles dårligere“. Positiv særbehandling er også lovlig.

Det følger likevel av forarbeidene til likestillingsloven at diskriminering på grunnlag av graviditet aldri vil ha et slikt saklig formål og at forbudet dermed er absolutt. I denne sammenheng kan det bemerkes at EØS- retten ikke åpner for noen unntaksadgang hva gjelder diskriminering på grunnlag av graviditet. Ettersom likestillingsloven gjennomfører Norges EØS-rettslige forpliktelser, må loven tolkes på en måte som ikke bryter med dette diskrimineringsvernet. På denne bakgrunn kan det sammenfattes at en gravid kvinne ikke under noen omstendigheter kan forskjellsbehandles på dette grunnlag.

Bevisprosessen

Dersom den gravide arbeidssøker ikke blir ansatt og hun mener seg forbigått, kan hun i medhold av likestillingsloven § 19 kreve at arbeidsgiver "skriftlig gir opplysninger om den som ble ansatt". Arbeidsgiver skal da opplyse om utdanning, praksis og andre formelle kvalifikasjoner, som var avgjørende for ansettelsen.

Etter likestillingsloven § 27 skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det "foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering" og hvis "den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted". Det første vilkåret er ikke strengt. Det skal ikke mye til før det er "grunn til å tro" at vedkommende søker er diskriminert på grunn av graviditet. Det vil være tilstrekkelig at vedkommende mistenker at graviditeten kan ha blitt vektlagt til ulempe for henne.

Det andre vilkåret innebærer at arbeidsgiver har bevisbyrden for at diskriminering ikke har funnet sted. Både i tilfellet der den andre kandidat har dårligere formelle kvalifikasjoner enn den gravide og der disse i utgangspunktet står likt, må arbeidsgiver gi en tilfredsstillende forklaring på ansettelsen. Det kreves bevisovervekt, altså mer enn 50 % sannsynlighet, for at graviditeten var uten betydning for ansettelsesbeslutningen. Det strenge beviskravet er ved siden av det faktum at ulovlig diskriminering faktisk finner sted, en forklaring på at svært mange klager de siste årene til diskriminerings- og likestillingsombudet, har vunnet frem og resultert i krav om oppreisning mot arbeidsgiver.

Det å kun påstå at valget av arbeidstaker var basert på ikke- diskriminerende årsaker er ikke tilstrekkelig. Det er vanskelig å bevise med høy grad av sannsynlighet at dette var tilfellet dersom man ikke har noe konkret materiale som underbygger påstanden. For fremtiden kan det derfor anbefales å fremheve viktigheten av egenskaper slik som personlig egnethet i forkant av intervjuprosessen, gjerne i en stillingsannonse mv. Videre vil det være til stor hjelp i bevisprosessen dersom det under intervjuene anvendes klare skjema som kan følges og utfylles og dermed fremlegges til sammenlikning mellom kandidatene som bevis i ettertid.

Svarene er levert av advokatfirmaet Grette, arbeidslivsavdeling. Grette er et fullfaglig forretningsjuridisk advokatfirma som blant annet har spesialisert seg i arbeidsrettslige spørsmål og er Ledernetts ekspertpanel i juridiske spørsmål. For mer informasjon: www.grette.no